卓璟普法｜”粉丝引流“非法牟利，判了“帮信罪”！！！
2020年12月至2021年3月，被告人王某、张某某租赁房屋成立工作室，先后雇佣邱某、黄某（另案处理）等人，按照上线提供的手机号码及话术，冒充证券公司客服人员拨打电话，将他人拉入上线事先组建的微信群，并以加入微信群的人员数量获取提成，王某非法获利共计人民币71104.49元，张某某非法获利共计人民币35980元。已查实被害人因添加微信被拉入群，后被他人诈骗共计人民币504999元。
本案检察机关以诈骗罪向法院提起公诉，一审法院以帮助信息网络犯罪活动罪判处二被告有期徒刑。
2019年6月中旬至9月26日期间，被告人奚某某先后伙同“阿东"（另案处理）、被告人章某在本市海曙区某室，招募话务员向不特定人拨打电话，以“招聘刷单兼职"为由吸引对方添加上家的QQ、微信等联系方式，为上家实施诈骗犯罪提供对象。奚某某共拨打电话4万余人次，获利至少人民币76529元。章某共拨打电话7千余人次，获利至少人民币19645元。
本案检察机关、一审法院以诈骗对二被告判处有期徒刑。
两个案例均是为上家的违法行为提供帮助，即所谓的引流。但每个地区法院对此的观点均不一致。争议焦点在于冒充各类平台客服人员，通过拨打电话的方式诱使他人进入上家提供的微信群或者添加上家微信的行为，成立诈骗罪的共犯还是帮助信息网络犯罪活动罪。实践中，对于此类为上家吸粉、引流推广的行为定性存在较大争议，不止出现公、检、法对案件认定罪名不一致的情况，甚至出现“类案不同判”的现象，究其原因，主要在于对帮信罪与诈骗罪共犯的界分标准不明晰。笔者认为，对于诈骗罪和帮信罪还是要对具体的情况进行分析：■主观方面：
成立共同犯罪，要求具有共同犯罪故意，既要认识到自己及其他共犯人的行为性质、会引起的危害结果，还要认识到自己是与他人互相配合共同实施犯罪行为；同时，希望或放任自己的行为及其他共犯人的行为会引起的危害结果。如果行为人与上家之间缺乏意思联络或共谋，即便行为人明知上家可能涉嫌诈骗，也不应认定为诈骗罪共犯，而应认定为帮信罪。另外笔者认为，是否成立共谋，不仅需要调查核实帮助行为人的供述，还需要上家的相关供述及其他客观证据。因为既然是配合关系，就是你中有我、我中有你的关系，如果上家与帮助行为人不存在密切交流，就不能认定为共同犯罪，所以在上家未到案的情况下，是否存在共谋尚不清楚，上家身份也不清楚，不能仅根据帮助行为人的有罪供述就认定为诈骗罪共犯。成立诈骗罪在主观上不仅要求故意，还要求具有非法占有他人财物的目的，所以主观目的也是区分帮信罪与诈骗罪共犯的关键。当帮助行为人具有非法占有被骗财产的目的时，才可能成立诈骗罪共犯。如果帮助行为人仅仅是获得非法劳务报酬的目的，就不能认定为诈骗罪共犯。诈骗罪共犯，即诈骗团伙的一员，介入诈骗犯罪的程度较深，对诈骗团伙的人员体系、行为方式、具体操作流程、资金去向等存在较为清晰的认识，如果明知程度达不到这种标准，就不能直接认定为诈骗罪共犯。而帮信罪对上家只是一种概括性的明知，也就是说帮助行为人对上家只有模糊、零散的认知，可能知道是违法的，但不知道为什么违法、违了哪个法，也不知道上家会不会利用自己的吸粉引流进行犯罪、可能会实施何种犯罪，帮助行为人对后续可能发生的行为、结果在主观认识上是一种不确定的状态。主观明知程度不同，意味着主观恶性不同，根据刑法的罪责性相适应原则，在帮信罪已经实现刑法相关规制效果的情况下，不宜认定为诈骗罪共犯。行为模式也是帮信罪与诈骗罪共犯的区分点，诈骗罪的主要行为是使用欺骗或隐瞒手段，使受害人产生错误认识进而处分财产；而帮信罪作为帮助犯的正犯化，《刑法》特别将某些信息网络犯罪的帮助行为独立入罪，包括：为信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。在《刑法》将这些行为独立规定为犯罪的情况下，在涉及这些行为时，就应当按照独立罪名处理，为上家引流推广的行为就是《刑法》第287条中规定的“提供广告推广”，因而应该按照帮信罪定性。此外，为上家引流推广只是为后续犯罪提供了一定条件，并未实际参与诈骗，帮助行为人可替代性强，并非诈骗中必不可少的一环，且这种帮助行为与后续犯罪关联度较低，与受害人财产被骗的这一结果不具有直接联系，所以也不宜认定为诈骗罪共犯。诈骗罪的行为模式为：行为人实施欺骗性为使对方产生认识错误——对方基于这种认识错误而处分财产——行为人或第三人取得财产——对方财产受损，也就是说，诈骗分子的违法所得直接来源于受害人的被骗财产。所以在帮助行为人没有获利，或者只是领取一定报酬，未参与分赃的情形下，就不能认定为诈骗罪共犯。为上家引流推广的情形，通常是领取一定报酬，领取报酬在先，诈骗既遂在后，且帮助行为人没有占有、支配、控制被骗资金的资格，也未参与任何利润分配，不会因为上家犯罪的得逞而获利，此时只能认定为帮信罪。综上，笔者认为，为上家提供引流推广，如拨打目标人群电话使之添加上家微信号或将其拉入QQ群等行为，即便该帮助行为客观上直接或间接促使了后继犯罪的进行，但在上家未到案的情况下，无充分证据证明帮助行为人与上家之间有共谋，甚至连上家身份都不清楚，上家在整个犯罪过程中是什么角色，是推广人员的招募者与话务员一起拨打电话引流，还是具体犯罪的实行者，上家实施了何种犯罪，是否构成诈骗等种种问题都还不明确的情况下，不能将帮助行为人认定为诈骗罪共犯。另外，若帮助行为人只是基于领取一定报酬的目的，客观上其违法所得也并非直接来源于被骗财产，不符合诈骗罪的行为模式，也不能认定为诈骗罪共犯。 
李定林，重庆卓璟律师事务所专职律师，西南政法大学毕业，刑事工作超过7年，对刑事方面有独到的见解。同时兼具劳动争议，从当事人角度考虑，体会当事人感受，急人之所急，成功帮助当事人处理多起劳动工伤待遇纠纷。坚持事实为依据，法律为准绳，用专业的知识，解决纷杂的纠纷。
赵丹，本科毕业于中央司法警官学院、硕士毕业于西南政法大学，既有行政管理专业背景，也有专业的法学教育背景。硕士阶段主修刑法学，先后在綦江区文龙派出所、渝北区人民法院实习，参与办理多起治安案件、刑事案件、合同纠纷及民间借贷案件，兼具刑法与民法思维，协助律师为客户提供刑事合规业务，防范企业涉罪风险，全力以赴为客户提供更优质的服务。
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